破解地方立法中的利益困局
张勋祥
2015年9月16日国务院常务会议上，李克强总理发问 “美甲师还用得着政府发资格证书吗？竟然还细分为五级！”
9月18日，李克强总理主持召开的深化国有企业改革和发展座谈会上了解到，现在企业一个项目要交投标保证金、履约保证金、信用保证金、质量保证金、安全保证金、入市保证金、考核保证金、文明施工保证金、审计预留保证金、复垦保证金、施工进度保证金、农民工工资保证金……为了投标注册几百个空壳公司。
李克强总理的发问和深入了解直指地方立法中的利益问题，在全面推进依法治国的今天，破解地方立法中利益困局，高举法治旗帜，还权于民、于企业，是市场经济的必然要求。
一、地方立法中利益的产生
利益问题是当前地方立法过程中，制约我国地方立法质量的一个突出问题。利益本身具有公共属性，而地方立法中产生利益倾向的利益，脱离了公共利益属性。表现为主导立法进程、借法扩权、借法逐利以及为相对人设置较多的义务规范等，导致不正当的地方利益和部门利益。
1、地方利益
地方利益，就是地方政府、行政区划内或其内部部分区域群体的利益。
在中国以地方分权替代中央集权，通过地区竞争培育市场主体，进而促进企业竞争的市场化改革背景下，地方政府的功能发生了变化，成为具有双重利益代表的角色,即是中央政府和地方各经济主体的双重代理人。对于地区内各经济主体,地方政府是行政组织；对于其他地区，地方政府又是地区竞争的主体和地区利益的总代表,是一定意义上的“经济人”。地方政府作为区域内利益的总代表，由地方政府的地区利益主体地位派生出一系列特殊的经济职能，这些职能超越了 “市场失效”的政府作用领域和“提供公共产品”的职能范围。
在地方分权的市场化路径下,地方政府对地区利益的追求，往往成为资源在地区间优化配置的障碍，造成市场的封闭、破坏市场的统一性和完整性，妨碍市场竞争，人为干预市场，产生对地方小市场具有维护性的行为和结果，实施本地产品的地方贸易保护,在地方市场保护、地方贸易保护等反市场法则下，以法制固化地方利益,导致国内普遍存在地方保护和市场分割现象, 加剧了地区间产业结构的趋同，而趋同性的产业结构又依赖于地方保护和市场分割得以维持和延续，两相互动，恶性循环，构成了“诸候经济”的两个层面，人为地分割了国内统一市场，凸现为同类高附加值加工工业产品的生产在区域上的分散化。如“九五”时期全国有22个省(区)市把汽车工业列为主导产业。地区经济利益的强化及地方政府作为地区经济利益主体地位的强化而派生出的地方政府经济行为致使中国有N个地区，便有N个市场。
党的十一届三中全会后，中央政府的行政权力开始向地方倾斜，从“分灶吃饭”到“财政包干”再到“分税制”，实行分税制，财政分权后，地方政府在上级经济指标和本级财政压力下，必须最大化谋求本地区的经济增长，以实现自身利益的最大化，加上中央实行以GDP为核心的政绩考核导向和官员晋升制度，地方政府在政绩压力下，地方利益代表角色更加凸显，最终上升到以地方利益为核心的地方保护主义渗透到法制层面推行地方保护主义。
通过地方立法滥设行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、实现行业垄断、超越国家法律授权范围扩充职权、随意创设权利义务规范、提高市场准入、质量技术标准等。如，1995年某市制定的出租汽车管理条例中规定，出租汽车驾驶员必须具备的条件之一是拥有本市常住户籍。
地方立法的适用范围只限于本行政区域，与此紧密相连的是，参与地方立法的成员，也只能是本地居民，外地居民无权参与。所以，防止地方保护主义法律化比防止部门利益法律化的难度要大得多。
2、部门利益
我国目前的法律形成过程一般是：部门规章由相应的职能部门起草，部门进行程序化的研究讨论，交国务院法制办公室审查，并与其他相关部门协商，再交人大审议。审议的主体有从本部门退居人大的领导，也有本部门的人大代表。一般情况下，一个法律或规定经过多次的协商和妥协，往往会被通过。
据不完全统计，在十一届全国人大常委会立法规划确定的64项法律中，有48部法律是由主管行政部门起草的。除了直接起草法律法规外，行政部门还承担着制定法律实施细则的职能。同样，地方人大立法也是如此。
采取行政部门起草、人大常委会审议的立法模式，主要是为了弥补立法机关在专业性和实践经验上的不足，立法依赖于实际工作中获得的大量经验、信息，相比于立法机关，行政部门更熟悉情况，因此，由行政部门负责起草法律法规草案，往往更具有现实针对性，同时，导致部门利益“割据”，法律成了部门利益的固化方式和具体体现。
由于法律、规定本身一般都很原则，有的法律和法规操作性概念模糊，也为部门随意解释法律和法规留下了余地。因此，需要由相关部门制定实施细则或者实施法规，实施细则或者实施法规不需要交人大审议，更是充满了偏向部门利益和权力的细化和解释。各部门都想借地方立法扩大自己行政事务的管辖范围，扩大自己的审批权力，结果导致法律和法规、规章相互冲突，产生涉及具体程序和环节出现不同表述的情况，发生一项事宜，当事人就要跑许多个部门。
地方立法机关与行政机关以及政府各部门之间的立法权限关系缺乏明晰的界限，为各部门通过自行立法谋取自身利益创造了客观条件。许多部门通过地方立法的形式，随意设置审批、特别许可和收费等规定，将部门甚至处室的利益内含其中，在地方立法中携带“私货”。
部门利益主要表现为，重强化自己的职权，轻公民、法人和其他组织合法权益；重自己的威严，轻便民、利民；重对违法行为的制裁，轻对日常行为的引导；重对管理相对人的治理，轻对自身的规范。如《人民日报》曾有一篇报道称，某省的道路交通安全条例草案“洋洋洒洒一万多字，其中大多是处罚内容，对政府部门的约束条款却少得可怜”，往往根本就没有提供相关服务的条款。
二、地方立法中利益异化的危害
地方立法中利益异化扰乱了社会主义市场经济秩序，妨碍市场主体的积极性和创造性的发挥，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，破坏法制自身的自洽性。
1、扰乱了社会主义市场经济秩序
社会主义市场经济秩序要求法制的公平性和统一性，地方立法中的利益异化产生的地方利益和部门利益阻碍市场经济主体的公平竞争，导致不正当竞争、垄断行为，由“看不见的手”引导的秩序不能形成，垄断支配了市场，竞争屈从于垄断，市场自动调节的竞争条件遭破坏，导致自由的市场秩序难以自发地形成，最终形成条块分割的优不胜、劣不汰的垄断小市场，妨碍了经济地区专业化分工的发展，阻碍地区经济一体化分工体系及其基础之上的国内统一市场的形成，造成效率低下、资源浪费。
2、妨碍市场主体的积极性和创造性的发挥
市场主体是市场经济最能动、最活跃的因素，地方政府、部门利用权力谋取私利或为所辖区域、行业谋取不正当利益，为了将这种谋利行为“合法化”，一些政府部门不惜将自身利益“塞进”法规、规章里，使得利益法制化，从而使其谋利行为变得“名正言顺”，是建立在对市场主体公平竞争的伤害之上，进而扑灭市场主体的潜能激发和创造热情，让社会陷入创造的一潭死水。
3、侵犯公民、法人和其他组织的合法权益
地方立法扩权卸责，限制公民、法人和其他组织的正当自由，损害公民、法人和其他组织的正当权益，不当设定，限制公民、法人或其他组织从事某些活动的主体资格，加重公民、法人和其他组织违法行为的法律后果，使他们承担不应承担的部分法律责任，侵犯公民、法人和其他组织正当的人身权利和财产权利，加重公民、法人和其他组织的经济负担。外地产品或服务难以跨越市场壁垒进入本地，使得消费者不仅无法充分享有选择商品或服务的自由，而且往往要为强制或变相强制的消费支付更高的价格。地方保护在保护本地经济利益的同时损害了消费者的正当权益，民众的利益空间被挤压，地方、部门利益法制化必然是公众利益、福利被“合法化”所剥夺，加重民生负担。地方性法规中带有地方、部门利益倾向的条款实施后，降低了行政效率，造成行政管理的“缺位”、“越位”及部门之间的推诿扯皮，立法过程中过多追求本部门利益而制定的法律、法规、规章，客观上增加了公民守法的成本。
4、破坏法制自身的自洽性
地方、部门不满足于仅仅在一般执法活动中寻求部门自身利益，进一步上溯到立法的源头，通过主导立法过程将地方、部门利益制度化、为私利披上“法制化”的合法外衣，以便实现利益的长期稳定化、最大化，使法律法规、规章之间和法律法规、规章内部相互冲突，进而影响法律法规、规章的正确实施，破坏法律秩序，利益发生异化及其绑架地方性法规的行为背离了公共利益属性,致使法律自相矛盾，破坏了法制的自洽，损害法治的权威性。
三、破解地方立法中的利益困局
破解地方立法中的利益困局是一项长期而艰巨的任务。党的十八届四中全会提出“拓宽公民有序参与立法途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制”“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”“对部门间争议较大的重要立法事项，由决策机关引入第三方评估”“探索委托第三方起草法律法规草案”等一系列规定已为破解地方立法中的利益困局开题，尚需进一步探索。
1、完善地方立法程序
在《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《行政规章制定程序条例》等法律中对立法程序做更明确、具体的规定，没有法律、行政法规依据，部门规章不得创设限制或者剥夺公民、法人和其他组织权利的规范，或者增加公民、法人和其他组织义务的规范，不得增加本部门的权利、减少本部门的法定职责，坚持权由法授、权责法定，严防“红头文件”越权代法，逐步减少行政规范性文件，严格控制在立法中新设行政许可。
2、立法公开
“开门立法”，扩大公众的有序参与，通过专家论证、委托无利害关系的第三方起草法律等方式，增强地方立法的科学性和民主性。
以公开实现有效参与。提高公众参与质量，让公众在力所能及的范围内识别问题，权衡各种论据和论点，表明自己的信念并阐明立场，选择和判断正确与否。
立法信息和资料公开。立法信息和资料公开，即除了法律有特别规定应予保密的外，以公开是原则，不公开为例外，立法机关应采取有效措施使公民有机会、有条件了解与立法有关的信息、资料，如立法的主要依据、背景资料、拟定法案的主题、问题以及公众参与的途径、方式等，每个人都应有得到必要的资料的平等权利，不仅向社会的公开，也向立法机关内部的公开。
议事过程的公开。立法机关的一切会议除依法不公开举行的外，都必须公开举行。在举行会议的一定时期之前，立法机关应当发出通告，公开议程，宣布会议的时间、地点、讨论事项等项内容；公众可以观察会议的进程，有权旁听会议，目睹立法者的争论及其结果，有权取得会议的信息、文件和记录，舆论机构可通过各种传播媒介报道会议的情况。
立法成果的公开。各种法律、法规、规章及普遍适用的解释，均须向社会公开，在审议过程中，有关提案人对法案所作的说明、委员会的审查结果报告，以及其他与法案有关的文件、记录，都应当公开，以便公众了解立法的理由、背景，法的精神、原则。
3、深化法治改革
深化法治改革，明确人大在立法中的主导作用，实现个体人大代表的可提案权，强化专门委员会在地方性法规审议程序中的独立地位，推进行政审批制度改革，保障立法提案主体地位的平等性，建立对地方性法规中的利益问题专项评估机制等途径，实现对利益异化的较好防范。
明确人大在立法中的主导作用。应该由全国人大立的法，就不能由行政机关立法，听取、吸收行政部门的意见和建议，但是防止立法被行政部门“绑架”。
实现个体人大代表的可提案权。改变对人大代表立法提案不论哪一级的人大代表个人无权提案，县级以上人大代表10人以上联名、乡镇的人大代表5人以上联名才有提“议案”权的规定，实现个体人大代表的可提案权。
强化专门委员会在地方性法规审议程序中的独立地位。由于专门委员会的组成人员一般都是相关领域里的专家、学者和实际工作者，他们对有关问题比较熟悉，且人员较少，便于分门别类地研究、讨论问题，可以考虑得更深入些，更周到些。同时，它们不会因全国人民代表大会闭会而停止工作，可以协助全国人大及其常委会进行经常性工作，因此，要强化专门委员会在地方性法规审议程序中的独立地位。
推进行政审批制度改革。按照应减必减、该放就放的原则，进一步取消和调整行政审批项目，凡公民、法人或者其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构能够自律管理的，政府必须退出，凡可以采用事后监管和间接管理方式的，一律不设前置审批，杜绝以部门规章、文件等形式违法设定行政许可，没有法律、法规依据，任何部门不得以规章、文件等形式设定或变相设定行政审批项目。
4、完善地方立法的评估、监督机制
建立完善的立法后评估、监督制度，保障立法后评估、监督实效。
完善地方立法后的评估机制。开展立法后评估，对法规的质量和实施效果进行定性和定量的分析和评价，及时发现法规中带有地方保护和部门利益倾向的条款，并予以修改或废止。规范立法后评估的主体、对象、原则、内容、标准、方法、程序、评估结果的效力等。
完善地方立法的监督机制。以人大立法监督为中心，其他监督方式相配合，明确应由哪一机关运用何种程序进行审查，多主体、多形式实现对地方立法、施行的立体监督，防止地方立法的利益异化。
（作者单位：山西省社会科学院党的建设与政治法学研究所 ）